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我国行政规范性文件的合法性审查问题探析

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我国行政规范性文件的合法性审查问题探析

经济师 2019 年第 7 期 摘 要 行政规范性文件,是指行政机关制定的除行政法规、 规章外的规范性文件的集合,能够有效地弥补立法缺陷与不足,在 行政管理实践中无疑起到了非常重要的作用。然而,由于设立主体 众多,程序不规范,范围广泛,数量庞大,内容多种多样,质量低劣, 其合法性经常受到质疑。因此,文章针对目前行政规范性文件合法 性审查存在的问题,提出明确行政规范性文件是否合法的标准,完 善备案、复议以及司法审查机制,细化处理方式,建立责任追究机 制的建议,进一步强化对行政规范性文件的合法性审查。 关键词 行政规范性文件 合法性标准 合法性审查机制 中图分类号 F069.9 文献标识码 A 文章编号 1004-4914 ( 2019 ) 07-058-04 行政规范性文件是指行政机关制定的除行政法规、 规章外的 规范性文件的集合。它有多种称呼,如 “ 官方红头文件”、 “ 其他规范 性文件”、 “ 行政规范”等等。 地方政府通过制定和发布规范性文件 这一重要手段来进行行政管理。在行政执法实践中,只要行政规范 性文件不构成违法,一般优先适用。 但由于建立主体众多、程序不 规范、内容广泛、数量庞大、质量低劣等原因,纵向超越法律权限和 横向相互冲突的现象十分普遍。 行政规范性文件侵害公民合法权 益的案件并不罕见,这使其自身的合法性受到质疑,也有损政府的 信誉。 因此, 有必要进一步探析行政规范性文件合法性审查的问 题。 一、我国行政规范性文件的合法性审查的现状分析 (一)行政规范性文件的合法性标准 从目前的情况来看,行政规范性文件与更高层次的法律、法规 相抵触是一个比较严重的问题。在执法和司法实践中,如何认定行 政规范性文件与法律、法规相抵触不是一件容易的事,这是此过程 中的一个主要问题。从我国立法法的规定来看, “ 抵触”主要有两 种情况第一种情况与上级法律的明文规定相冲突或相违背;第二 种情况与上级法律的原则和精神相冲突或相违背。 最高人民法院 印发的关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要的通 知,列举了审判实践中常见的冲突情形,主要是指下级法律扩大或 缩小上级法律适用范围。 (二)行政规范性文件的备案审查机制 备案审查还分主动审查和被动审查两类。 主动审查是指规范 性文件后发布后, 行政机关在法律规定的时间内向法定机关 报送 备案,备案机构 对 备案内容进行审查, 依 法 对报 备案的文件进行审 查 监督 。被动审查是 根据 法定主体 提出 的审查建 议 、申请 或要 求 进 行的。我 国 实行 全国 人大常 委 会备案审查和 对 规范性文件进行上 级备案审查的 “ 双轨 制”。 (三)行政规范性文件的复议审查制度 我 国 行政 复议 法的制定 为解决 行政规范性文件合法性的审 查 监督 这一 棘 手的法律问题 提供 了 契 机。 依照 第 七条 的规定,行政 相 对 人 申请 行政机关 具 体行政行 为 的 复议 时, 可以 一并 提出对作 为具 体行政行 为 的 依据 的行政规范性文件的审查 申请 。 根据 第二 十 六条 的规定,如 果 行政 复议 机关 对该 行政规范性文件 没 有审查 的权限,则 应依 法 将 行政规范性文件 移交给 有权机关 处 理。 (四)行政规范性文件的司法审查制度 从 维护国家 法律 统 一、 节约 司法 资源 的 角度出 发, 新 行政 诉讼 法 将 行政规范性文 件 纳入 行政 诉讼 受案范围,使司法最 终救济 成为控 制政府权 力 的 基本保障 ,这是一种 正 确而 合理的 选择 。 让 司法权 监督 行政权是行 政 诉讼 制 度 的 本 质, 推 进法 治国家 建 设 ,是 依 法 治国 的 “ 抓 手”和 “ 试金石 ”,对 于 推 进法 治 中 国 的建 设具 有十分重要的 意义 。不合法 的行政规范性文件与 具 体行政行 为 相比, 对 公民、法人和其他 组织 的 潜 在 危 害更大、 影响 范围更 广 。 依 法行政的实质,并不是 单单 指 行政机关 及 其公 务 人 员 严 格 执行法律,严 格依 法 办 事,行政机关的 文件也 应当具 有合法性。我 国 行政 诉讼 法 修改以 前,行政相 对 人 认 为 行政规范性文件不合法 致 使自 己 的合法权益受 到 损害, 希望 诉诸 司法 救济 时 却 因 为 法律 排 除司法审查的 可能 性,其 诉求无 法 得到解决 ,权益 无 法 保障 ,而 这一违法规范性文件 依然 有 效 , 危 害 将 不 断 重 复 和 维持 。 (五)行政规范性文件合法性审查的处理方式 权 力 机关和行政机关审查 处 理方 式 。我 国 现行体制下,权 力 机 关、行政机关在 对 行政规范性文件进行合法性审查后 处 理如下 若 发现行政规范性文件不合法的, 及 时 作出书面 审查 报告 ,建 议 制定 机关 对 其进行 修改纠正再 发布,如 果 制定机关 拒绝接 受建 议 ,有权 机关 可以责令暂 时 停止 实 施该 文件; 若 发现行政规范性文件严重 违法不适合实 施 的,有权机关 可以 行使 撤销 权, 做出撤销 或 废止 的 决 定, 直接撤销该 行政规范性文件。 司法机关审查的 处 理方 式 。 根据 我 国 行政 诉讼 法的相关规 定,法院 对 行政规范性文件进行司法审查 以 后,认定行政规范性文 件不合法的, 首 先不 能作为裁 判的 依据 ,然 后要在 裁 判 结果 中 阐 明 理由, 之 后向制定机关 提出 司法建 议 。 当 下 很 多 学者考虑到 司法权 的 谦抑 性,认 为对 于违法的行政规范性文件还 应继续坚持 这种 处 理方 式 。 (六)行政规范性文件不合法的责任追究 备案审查、 复议 审查和司法审查 都 规定了 处 理不合法行政规 范性文件的方 式 ,但并 没 有要 求追究 有关机构 及 其 工作 人 员 的 责 任 。 二、我国行政规范性文件合法性审查存在的问题 (一)行政规范性文件合法性标准不明确 从法律 意义 上 讲 , “ 抵 触 ”是指法律、法规、规章或其他规范性 文件在 调整同 一 对 象时 存 在一种不 兼 容的 “ 有 你没 我,有我 没你 ” 的 状态 。 无论 在何种审查方 式 下,要实现 对 行政规范性文件的有 效 监督 ,首 先要 解决 的是合法性的审查 标准 是 什么 ,否 则这种审查机 制 毫无 疑问只是 名义 上的 存 在。 依照 现行法律的有关规定,行政规 范性文件不 符 合法律、法规规定的, 应当予以变 更或 者废止 。 然而 , 实践中认定不一 致标准 的问题在于 当 下 位 法在上 位 法范围内 作 出 突 破 性规定时,是 否 违 反 法律。也 就 是 说 ,下 位 法 对 上 位 法 未 制 定的 项 目 作出 规定,或 者对 上 位 法 未 制定的 项 目进行 补充 和扩大, 是 否 构 成 冲突 不一 致 的 标准 是 什么 法律法规 对 此 都没 有明 确 规 定。 (二)行政规范性文件的备案审查机制不健全 我 国各省 、市已基本采纳 了备案审查行政规范性文件的 措施 , 市 、县 也制定了相关规定, 已 经建立 起 行政规范性文件的备案审查 制 度 并 取得 了一定 成效 。 然而 ,由于地方立法 存 在较 为 普遍的 缺 陷 ,备案审查机制 仍难以 有 效运作 ,实 际效果 不理 想 ,主要问题如 下 ( 1) 备案制 度缺乏 有 效 的程序规则。备案 工作 的内容、备案主体 和过程、备案 处 理的手段和时限性、 责任 等重要 监督 内容不 够 明 确 ,致 使备案 工作 不 能顺利 进行; ( 2) 这种 监督 形 式很 多情况下只 在 名义 上 存 在,因 为 在备案审查的过程中 缺乏启 动程序的人,不但 我国行政规范性文件的合法性审查问题探析 ● 周孜予 吕宜敏 ● 经济与法 58 经济师 2019 年第 7 期 没有建立社会监督的启动机制,也没有利益相关者参与;( 3)在 “ 红 头文件”实施后,权力机关往往只有在问题很严重或群众反映很强 烈时才行使撤销权;而在上级政府备案审查过程中,对下级政府有 所包庇是不可避免的。 因此,由于缺乏具体的监督和制裁手段,备 案审查制度实际上形同虚设。 (三)行政规范性文件的复议审查制度不独立 从多年的实际情况来看,这种附带的、间接的审查制度有明显 缺陷,并没有取得令人满意的监督和约束效果,难以达到最初的立 法意图。主要体现为( 1)规范性文件行政复议具有非独立性。行政 规范性文件的合法性审查申请不能单独提出, 复议审查程序既不 独立,也缺乏独立的法律效果,完全依赖于具体行政行为的复议制 度。( 2) 行政复议法对行政规范性文件复议审查制度的规定显然 是抽象的、概括的,没有统一的程序规范,可操作性差,不能解决实 际操作中涉及到的一系列问题,例如,没有明确规定行政规范性文 件的复议审查的证据类型和内容,调查和收集证据,审查和判断的 证据,这导致了在不同的地区的实践程序有很大的不同。( 3)行政 复议制度作为内部的一种纠正错误的机制, 让 制定机关来审查 自 己 或者 其 下 属 机关制定的规范性文件合不合法, 与 自 然 公 正主 义 “ 自己 不 做自己 的法 官 ”的原则 相 违背 。 (四)行政规范性文件的司法审查制度不成熟 目前我国 行政规范性文件的 司 法审查制度 还 不 成熟 。 该 制度 是 指 在 司 法程序中使行政规范性文件接 受被 动 式 审查的监 控 机 制。这是一种有效的监督 方式 ,并 且 在 我国 现行法律制度中 已 有一 定地 位 。有 学 者 认 为,在对行政规范性文件 进 行 司 法审查时, 考虑 司 法的 谦抑 性和 穷尽救济原则 ,应 设立行政复议 前置 的程序。 该 程 序下行政相对人 应先 提出复议申请, 请 求 行政机关审查 存 在 争 议 的行政规范性文件的合法性,在复议机关作出复议决定 后 ,行政相 对人对于 该 决定不 服 时才能请 求 人 民 法 院 对 该 行政规范性文件 进 行 司 法审查, 通 过行政 诉讼 程序审查 该 文件是 否 合法。在现有体制 下设立行政复议 前置 程序的 理 由如下( 1) 行政复议法 首先 规定 附带审查行政规范性文件这种监督 方式 , 许 多年来的 司 法实践经 验积累 了复议审查的 基础 ,已 经是行政 救济方式 中很 常见 的一种。 ( 2)从 我国司 法实践的现实 状 况来看,人 民 法 院 对 被诉 行政规范性 文件缺 少充分必 要的调查和了解, 所以对行政相对人和行政机关 之 间的 争 议 无 法及时作出正确判断。( 3) 我国 的 司 法权 受 到行政权 干预较 大, 还 不是完全独立的 司 法权。 (五)行政规范性文件合法性审查的处理方式存在的问题 权力机关和行政机关审查 处理方式存 在的问题。由上文所 述 可 见 ,关于权力机关、行政机关对行政规范性文件审查 后 的 处理方 式 的规定过于抽象和 笼 统,在实践中 根本 达不到 理想 的效果。 司 法机关审查 处理方式存 在的问题。 笔 者 认 为,法律上没有 赋 予 法 院 对行政规范性文件的合法性作出裁判 认 定的权利, 却让其 对行政规范性文件不合法的 理 由 进 行 说 明,这 两 者 之 间是 矛盾 的。 放眼世界 上 司 法审查制度 成熟 的 国家 或地区的 处理方式 ,要 呼应 诉讼 法中 诉讼 请 求 与判决相一致的 基本原理 ,法 院 审查行政规范 性文件以 后 ,如果行政规范性文件不合法,可以 拒绝适用 或 直 接 宣 告无 效,对 其 效力 直 接作出相 应 判决。 我国 也有部 分学 者 认 为法 院 可以 直 接 改变 或撤销经过 司 法审查 认 定不合法的行政规范性文 件,强 化司 法审查 处理结 果的法律效力, 但 这种 处理方式 有出现 司 法权过 分干预 行政权过的可能性。 (六)行政规范性文件不合法的责任追究存在的问题 在行政法 领域 ,行政机关及 其工 作人 员享 有权力也 必 然要 承 担 相 应责任 ,他们必须遵循 权 责 相一致 原则 。以上 三 种审查制度 都 规定了 处理 不合法行政规范性文件的 方式 , 却 没有要 求追究 相关 机 构 及 其工 作人 员 的 责任 ,这 会 导致不合法的行政规范性文件 频 频 出现。 三、我国行政规范性文件合法性审查的完善措施 (一)明确行政规范性文件的合法性标准 从 我国 立法的 精神 、法律法规的相关规定以及 执 法 状 况来看, 在没有 授 权的情况下,在一定程度上 允许突破 立法范 围 ,有时是 必 要的,也是 客观存 在的。由于 我国目前 的法律、行政法规调 整 范 围 相对 狭窄 ,立法相对 滞后 ,一 些领域 没有法律依据,行政机关的规 范性文件往往能 适用 于 某些管理领域 ,在行政 管理 中 起着 重要作 用 。 当 然,行政机关有在 特 定 领域 或 特 定 方面 行使行政 职 能的法律 权 限 ,这并不意 味着 规范性文件可以 自 由制定。 笔 者 认 为, 弥补 立 法上的 空白 的行政规范性文件的合法性, 要 符 合下列 条 件( 1)不 得 违背 上 位 法的立法 宗旨 和 目 的。这与 基 于立法 背景 的 真 正立法 意图或解 释 不相 冲突 ,对法律的 补充应符 合法律 原则 的 价值 和 精 神 。( 2)不得 超越 立法权( 特别 是 专属 权 限 )。在正 常 情况下,法律规 范的 层次越低 ,立法 空 间 越 大。 行政规范性文件 处 于最 低层次 ,因 此 突破 上 位 法的内容 受 到 更 严 格 的 限 制,一 般 不能 超 过立法权 限 , 尤其 不能涉 足那些专属 的法律权 限 。( 3) 遵守标准化 的制定程序。 政府 “ 红 头文件”的 发布 具有一定 任 意性,没有完 整 和统一的程序 要 求 ,很多时 候 是 根 据 领 导 指示 或在大 会 上的 发言仓促起草 的。此 外 ,职 能部 门 相 互 独立,政 策 相 互冲突 。法 治 的 基本 要 求 是 按照 程 序作出决 策 ,行政规范性文件也 必须 依 照 严 格 的程序,如 职 能部 门 之 间的 交流协商 ,听 取 广 大 公 众的意 见 ,由法律机 构 、政府行政 会 议或部 门工 作 会 议 进 行法定程序审查和 批准后 ,统一 公布 在 媒 体 上 等等 。( 4)不得 违 反强制性规定。规范性文件的内容不得 抵触 上 级法律的强制性或 禁止 性 条款 ,至少 不得 被 法律、法规明确 排除 , 同时 应该符 合立法意图和 趋势 。( 5)不 侵犯 其他 人的合法权益。行 政规范性文件 根 据具体情况有不同的 限 制,一 般 来 说 ,限 制权利的 文件有 更 严 格 的 条 件,而对 其他 类型规定的 限 制, 特别 是 给 予救济 或 福 利的文件相对 宽松 ,除 一 般 法律法规 外 ,行政规范性文件也可 以制定相关规定。 但 即 使是 给 予救济 或 福 利的 条款 ,也 应该 有 底 线 ,即 不得对 其他公 民 或 组织 不利。( 6) 符 合 环境 变化 的 原则 。法律 从 颁 布那 一 刻开始就 会 比 较滞后 , 而行政规范性文件可以不断 变 化 和多 样 化 。 当 今 社 会 ,个 人的权利 越 来 越受 到 高 度重 视 。由于法 律法规的 修 改 和 变更 总 是 比 社 会 的 发 展 进 步 要 慢 一 些 ,以往制定 关于 个 人权利 许 多 方 面 的法律规 则 可能 存 在缺陷和不 足 ,在这 方 面 ,政府可以 通 过制定有效的行政规范性文件,及时 弥 补 权利法律 保护 的 空白 。 (二)健全行政规范性文件的备案审查制度 行政规范性文件备案审查制度中 存 在的 漏洞 ,使 我们 不得不 重 新 审 视 这种制度,从解决 我国 法律制度统一的 角 度出 发 ,加 强和 完 善 行政规范性文件备案审查制度 已成 为 基本 的 价值 取 向 和 必 然 趋势 。 首先 ,它需 要 进 一 步扩 大备案审查的范 围 ,将党 政 联 合文件、 上下级政府 联 合文件和部 门 联 合文件 纳入 备案审查范 围 ,以 便 对 这 些 没有立法依据的重要文件 进 行 真 正有效的审查监督。 其次 ,行 政规范性文件的备案审查 应 由 专 人 负 责 , 权力机关内部要设 置 有 相关 专 业 人 员 的 专门 审查监督机 构 ,提 高 人 民代表 大 会 和上级政 府的 积 极 监督意 识 ,使备案审查 成 为一 项长 期的 工 作 路线 和重要 的规范 工 作。 第 三 ,要对审查过程,如审查期、 自我 纠正期、决 策 期 等 ,做 出完 整 、统一、合 理 的要 求 ,一 般 情况下备案审查机 构 对行政 规范性文件的备案审查 应当 在 30 天 内作出 处理 ,并 通告 报 备案的 行政机关审查 结 果, 特 殊 情况下可 适当 延长 ,以此来避免制定 后 拖 延 备案、备案而不审查、审查 后 未 纠正错误 等 。 第四 ,建立法律 责任 追究 制度, 落 实备案审查 工 作。 即 对于备案审查机 构已 经审查过的 行政规范性文件,在 适用 时 发 现 其还 有不合法的,备案审查机 构 的 负 责 人以及具有 直 接 责任 的 负 责 人 就 要 承担 相关 责任 。最 后 ,妥善 处理 行政复议程序与地 方 人大 常 委 会 备案审查程序的 衔 接关系, 促进 行政规范性文件备案审查制度的 健 全。 ● 经济与法 59 经济师 2019 年第 7 期 (三)构建行政规范性文件附带和独立审查并行的复议审查制 度 要完善行政复议制度对行政规范性文件审查的监督模式,笔 者认为可以构建附带和独立审查的双轨制度, 为行政相对人(公 民、法人和其他组织)提供相对更有效的救济手段。 所谓独立审查 指的是,公民、法人或者其他组织认为行政规范性文件可能会阻碍 其个人权利或财产权利的实现,因此提出行政复议申请。它把行政 规范性文件放在与具体行政行为同一位置接受监督, 不需要以具 体行政行为作为前提条件, 以确保国家的行政权力在法制的轨道 上运行, 防止或减少行政权力的滥用以及侵犯合法权益行为的发 生。 该制度具体包括以下内容( 1)允许行政相对人单独提出审查 行政规范性文件合法性的申请;( 2)解决间接审查与复议程序分离 的问题,可以将间接复议程序归入直接复议程序;( 3)行政相对人 对行政规范性文件未申请行政复议, 行政复议机关在复议过程中 发现行政规范性文件不合法的, 可以依职权主动进行审查;( 4)建 立相关的后续制度, 如果复议机关认为行政行为所依据的行政规 范性文件是合法的,但该复议结果行政相对人不接受的,可以要求 对该行政规范性文件进行司法审查,进一步寻求司法救济,把行政 复议和行政诉讼衔接起来以更好的保护行政相对人的合法权益。 (四)构建行政规范性文件附带审查与公益诉讼相结合的司法 审查模式 在对行政规范性文件进行司法审查时,笔者认为,不需要也不 应先经过行政复议程序。 行政规范性文件制定后按照法律规定应 该进行备案审查, 行政机关上下级已经有过一次内部的自我纠错 机会,没有必要用复议程序再来一次,这样也能减小行政权对司法 权的干预,对司法监督制度的有效运行有促进作用。对于行政规范 性文件纳入司法审查, 可以构建附带审查与公益诉讼相结合的模 式。附带审查是指公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政 行为提起诉讼时, 可以请求法院对作为具体行政行为依据的规范 性文件的合法性进行审查。 这种模式只能由案件 当事 人提出 并 在 诉讼中进行,其 基本原则 是权利救济, 而 不是政 治考虑 。 为 了加强 对行政规范性文件的监督, 将行政规范性文件直接 纳入司法审查范 围 ,还 可以构建行政规范性文件公益诉讼的机制。 行政公益诉讼, 从 我 国 已有的制度来 看 ,检察 院、公民及 社 会组织 如果认为行政主体行 使 职权的行为 违 法,侵 害了 公 共 利益或有侵 害之虞 时, 虽然 和自 己 没有直接利 害 关 系 ,但是为 了维 护公 共 利 益, 向特 定机关提出诉讼请求, 并 由 特 定机关依法 向 人民法院提起 的行政诉讼。 笔 者认为行政规范性文件公益诉讼应 当 是这样一种 制度, 即 行政机关的规范性文件侵 害了 公 共 利益或者有侵 害 公 共 利益的可能时, 依法允许与此没有直接利 害 关 系 的人 向 法院提起 行政诉讼的制度,以 维 护公 共 利益为 目 的。 换句话说 ,行政规范性 文件公益诉讼不要求 原告 与 被告 有直接利益关 系 ,为 了维 护公 共 利益,可以 就 与自 身 权利 无 关的 事项 提起行政诉讼,其 目 的是 维 护 公 共秩 序、 国 家利益和 社 会 活 动。这样的公益诉讼 突破了传统 民 事 诉讼与行政诉讼 界限 的立法 理论 ,放 宽了 对 原告资格 的 限 制, 扩大 了 司法救济的 途径 ,使 行政行为更 加 公 开 和 透明 ,弥补了原告资格 受 限 制的 传 司法救济 统 模式的 缺陷 ,也 符合世界 法律发 展 的 趋势 。 当然 , 行政规范性文件公益诉讼 肯 定与一 般 诉讼有一定的 区 别 ,毕竟 它不是由具有直接利益关 系 的 特 定 当事 人提起的诉讼。因 此,有必要对该制度的程序作出 特殊 规定( 1) 设 置诉前程序。可以 规定公民或其他组织认为行政规范性文件侵犯 了 公 共 利益或有侵 害 公 共 利益 之虞 ,诉 诸 人民法院前,应 当 先 向 制定该行政规范性文 件的行政机关提出 修改 建议,督促其纠 正违 法的行政规范性文件, 在一定期 限 内行政机关未 回 复或未纠 正 的再提起公益诉讼。 通 过 这道程序 很多 不 合 法的行政规范性文件问题能 得到 解决,如果经 过诉前程序行政机关 仍然 不自 己 纠 正 、依 然存 在公 共 利益受 损 的 情况 、确实有必要起诉的案件, 就 要及时提起行政公益诉讼,实现 社 会监督与司法审查的 统 一。( 2)因行政规范性文件 而引 发的侵 害 权益的诉讼,在受 害 人 众多 、对 每 个人的 损害 不 大 ,但 损害总 和 很 大 的 情况 下,可以建立公 共 利益 集 体诉讼制度。 集 体诉讼是指一个 或 多 个 代表 ,为 了全 体 成员 的 共 同利益,作为 代表 提起诉讼。这种 方 式 让 权利受 到损害 的人可以 最大限 度 地参 与诉讼, 原本 对 原告 资格 的 严格限 制 被打破 ,繁琐 复 杂 的 授 权程序也 被简 单 化 ,加强 行 政相对人和 社 会 大众 对行政机关 强 有力的行政权的监督。 (五)完善行政规范性文件合法性审查处理方式 细化 权力机关、行政机关的 处理方 式。 笔 者认为,在实 际 审查 工 作过程中, 权力机关和行政机关对于行政规范性文件的 处理方 式 还 应 视 具体 情况而 定( 1)中止 执 行行政规范性文件。行政规范 性文件生效后将会 被反 复 适 用 且 一直有效, 若 发现行政规范性文 件不 合 法后不能及时 终 止其效力, 那么 该文件将会 持 续对行政相 对人 造成损害 。为 了限 制行政权力, 实现行政行为监督的 价值追 求,对行政相对人的 合 法权益起 到 更 好 的保护作用,对于个人或有 关组织提起的审查要求, 可以对该行政规范性文件作出中止 执 行 的 处理 , 行政相对人因会 损害 其 合 法权益的规范性文件 被暂停 或 中止实 施而得到 预期救济,这与 美国 司法审查中的 “ 损害 预期 ”类 似 ,同样可以用于权力机关和行政机关的审查。 当然 为 了 防止公 众 滥用权利, 行政规范性文件是 否 会对行政相对人的权益 造成损害 要有 科学 的 判断 依据, 而 不能 仅凭 主 观臆断 。( 2)对于在制定依据 上有 冲突并且 依据的效力 等 级不 明 确的一 些 行政规范性文件,审 查机关应 当暂停 对该文件的审查, 将其提 交给 有权机关来解 释处 理 所依据的文件 之 间的 冲突 问题, 而 后 根 据有权机关的 处理 决定 再进行审查,对行政规范性文件作出下一 步 的 处理 。( 3)直接 改变 或 撤销 行政规范性文件。有权机关对于 违反 法定程序制定、与法律 或上位法 冲突 、越 权制定的行政规范性文件应 当予 以 改变 或 撤销 。 制定行政规范性文件的主体在审查机关审查 报告 的建议下不自行 纠 正 错 误 ,那么 权力机关可以直接 改变 或 撤销 该行政规范性文件, 或者审查机关 报 请有 管辖 权的机关 改变 或 撤销 ,以 书面形 式 告知 文件制定机关, 并予 以公 布 。 进一 步改 动司法机关审查的 处理方 式。 由于行政规范性文件 生效后是可 反 复 适 用的, 加之 我 国 在司法实 践 中不 适 用 判例 法,如 果 明知某 行政规范性文件不 合 法,法院 却无 权对其直接作出 裁判 , 更 多 的行政 合 法权益因 违 法的行政规范性文件的 继 续 存 在 而 受 损 害 ,那么就 会发生 重 复诉讼 继而浪费 司法 资源 的 糟糕境况 。因此, 参考国外 的相关经 验并 结 合 我 国 的实 际情况 , 笔 者认为我 国 行政 规范性文件司法审查可以 采取 司法建议结 合 直接 裁判 的 处理方 式,在不过分干预行政权的前提下, 根 据审查的具体不同 情况 来 选 择适 用不同的 处理方 式。这种 裁判 权是有 限 度的,在一定的 情况 下 司法机关 才 可直接作出行政规范性文件不 合 法 而无 效的 裁判 ( 1) 制定程序不 合 法。行政规范性文件的制定机关在制定过程中,发生 没有 听取 和 征 求 社 会公 众 和相关单位的 意见 、应 举 行 听证而 未 举 行、未经审 批 或者为进行备案 等违反 法定程序的 情况 ;( 2)行政规 范性文件已 失 效。 法院在因法律、行政法规或规 章 的 修改 、废 止或 撤销 , 作为行政机关作出具体行政行为的依据的行政规范性文件 已经 失去 效力的 情况 下, 可以直接作出该行政规范性文件 违 法 无 效的 裁判 。 (六)建立健全行政规范性文件不合法的责任追究制度 要建立和完善 违 法行政规范性文件的相关 责任追究 制度, 首 先是行政规范性文件的制定机关, 因为不 合 法的行政规范性文件 根源 于此;其次是审查监督机关。 承担 备案审查出现过错 责任 的权 利机关或上级行政机关以及 承担 司法审查过错的司法机关。 可以 结 合 过错 责任 制和具体 情况选择 不同的 责任方 式, 例 如对过错机 关进行 通报批评 、 限 期纠 正 、 修改 或 撤销违 法规(下 转第 64 页 ) ● 经济与法 60 经济师 2019 年第 7 期 (上接第 60 页)范性文件、承担相应的赔偿责任等。最后还需追究 相关个人的责任。因为我国是行政首长负责制,对于不合法的行政 规范性文件存在过错的制定机关、 审查监督机关的行政负责人都 要承担法律责任,当然,该文件的直接相关人也一样要承担相应的 法律责任, 情形严重或构成犯罪的还要承担民事方面或刑事方面 的责任。 参考文献 [1] 胡楠楠 .论行政规范性文件的司法审查 [D]. 华中科技大学硕士学位 论文 ,2016 [2] 杨道现 .我国其他规范性文件司法审查的现有基础及其完善 [J].长 春大学学报 ,2013( 1) [3] 江必新 .司法审查强度问题研究 [J].法治研究 ,201210 [4] 张运萍 .行政规范性文件附带审查制度之缺陷与完善 [J].理论月刊 , 20095 [5] 陈利红 .行政规范性文件的审查监督制度研究 [D]. 西南政法大学硕 士学位论文 ,2009 [6] 卢建华 .我国规范性文件备案审查地方立法的若干缺陷及其完善 [J].行政论坛 ,2008( 4) [7] 胡锦光 .论我国抽象行政行为的司法审查 [J].中国人民大学学报 , 20055 [8] 周望胜 .立法法 [M]. 北京法律出版社 ,2004 [9] 孔祥俊 .论法官在法律规范冲突中的选择适用权 [M]. 北京市人民法 院出版社 ,2004 [10] 潘荣伟 .抽象行政行为行政复议制的缺陷与完善 行政复议 法第 7条评析 [J].行政法学研究 ,2003( 3) [11] 王明扬 .法国行政法 [M]. 北京中国政法大学出版社 ,1999 (作者单位东北林业大学文法学院 黑龙江哈尔滨 150040) [作者简介周孜予,东北林业大学文法学院副教授,硕士研究生导师, 主要研究方向行政法和民事诉讼法;吕宜敏,东北林业大学文法学院 2017 级宪法与行政法学硕士研究生,主要研究方向宪法与行政法学。 ] (责编贾伟) (上接第 61页)法律基础。 3.方式保险人以自己的名义行使代 位求偿权。对于保险代位求偿权的行使主 体问题,我国保险法虽然缺乏相应明确 的规定,此前学界存在以保险人、被保险 人或者由保险人自由选择等方式行使求 偿权的三种观点。根据保险法司法解释 ( 二 )第 十六 条,保险人应 该 以自己的名义 向 侵 权或 违约 的第三人行使代位求偿权, 同时需 要 满足 保险人 已经 向被保险人 支 付了全部赔 偿 价款 的前 提 条件。在保险法 的基础 理 论中,保险人基于保险 合同关系 理 应向被保险人 支付约 定的保险 金 ,第三 人 则是 基于自 身 的 侵 权或者 违约 行为 需 要 赔 偿被保险人的 损失 ,但 基于导 致 保险 事 故发 生的第三人为 最终 的责 任承担 者, 故已经支付足额 保险 金 的保险人 按照损 失填补 规 则可 以向第三人主张 损失 。 换言 之,保险人 因 向 受 有 损失 的被保险人 支付 保险 金而享 有主张 债 权的 请 求权, 可 以 按 照 自己的名义向 侵 权或 违约 的第三人行 使求偿权,以 便弥补 自 身所受到 的 经济 利 益损失 。 四、结论 通过分 析保险 合同 的相应 理 论与 实 务 案件,代位求偿权 关乎着 保险人在 支付 保险 金后能否 向第三人行使权利、 能否 在 第 一时间 以自己的名义 提 出 赔 偿的民事 权利, 引起 保险人的 高 度 重视 。 为 了 使保 险人的 财产 利 益得到充分 的保 障 ,此种 情 况需 要保险 公 司与被保险人之 间订 立 书 面 的保险 合同 ,明确被保险人在 索赔时 的 各 种条件,确保其在主张保险 赔 偿 时具 有 正当 性;第三人对 遭受物质损失 的被保险 人 承担 民事责 任 ,被保险人的 赔 偿 请 求 因 之 具 有 合理 性, 也成 为保险人 提 出代位求 偿之 时 的主要 依 据。 从 保险法 设 立代位 求偿权的 角 度,其 既 有 效 地 避免了 被保险 人 获得不当得 利、保险人 免受额外 的 财产 损失 ,还能够 及 时 督 促 第三人 承担损害赔 偿的民事责 任 ,并且具 有 维护 三方利 益 及 其 平衡 保险 合同 中 各 方 当 事人权利义 务 关系 之 重 要 功能 。 总 之,代位求偿权 符合 保险法的立法 目 的,在 厘清 保险 合同实 务 问题的基础之上 提 出应对三方主体 纠 纷 的解 决 方案, 便 于及 时弥补 被保险人的 财产损失 ,缓 解三者之 间 的 矛盾 及其 平衡 彼 此的利 益关系 ,进而促进 保险市 场秩序 的 健康 有 序发展 。 参考文献 [1] 周 润 .人 身 保险代位求偿权的适用之 实 证分 析 [J].贵州警 官 职 业学院学报, 20183 [2] 杨 志刚 ,李 新 庄 .保险代位求偿中的 不当 得 利 认 定及 禁止 [J].人民司法, 201516 [3] 江 朝 国 .保险法基础 理 论 [M]. 北京中国 政法大学出版社, 2002 (作者单位黑龙江大学 黑龙江哈尔滨 150080 ) [作者简介 高旭男 ,黑龙江大学在 读 硕士, 研究方向民 商 法学。 ] (责编贾伟) 检察机关强制调查权并不必然产生干预行政权力的后果。 赋予检察机关查封、扣押、冻结等强制性权力,可能会造成过 度干预行政权的隐忧。这一顾虑完全可以在诉前程序中打消。实践 表明,相当数量的案件通过检察建议在诉前程序中已经排除。检察 建议实质上是检察机关与行政机关共同协调处理问题的方式。 检 察机关发现问题后并未直接处置,而是提出了检察建议,充分尊重 行政机关的初次判断权。因此,检察机关强制调查权并不必然产生 过度干预行政权力的后果。 诚然,一般的制度构建往往存在利弊博弈,赋予检察机关强制 调查权,难免令人产生检察机关尾大不掉的疑虑。这一疑虑可以通 过完善强制调查权启动程序来消除,该程序可以参照监察法中 留置程序设计。例如,监察法授权监察委员会在调查案件时可以 采取多项处置措施 ⑤ ,但采取留置措施时,应当遵循集体 决策和 上 级批准 相结 合 的 原则 。检察机关采取强制调查权时,可以提 交 检察 委员会集体 磋商 ,或 者 提 请 上 级 人民检察 院 审查。同时,检察机关 并 非 法 外之地 ,其亦属 于监察委员会监察范 围 ,监察委员会的全方 位 监察可以 有 力 保障 检察机关强制调查权的 正确 行 使 。 [本文为运城学院教学改革研究专项项目,项目名称法学专 业 “ 大学生导诉台”培养模式研究,(项目编号 JGZX03 ) ] 注释 ① 邢婷 .2018年山 东 检察机关已提起公益 诉讼 228件, https//shareapp. , 最后访 问 时间 2018 年 12月 27日 ② 蒋陆军 .民事 证 明责 任概念再探 究 兼 论我国 证 明责 任概念 的科 学定位 [J].重庆理工 大学学报(社 会 科学版) ,201611 ③ 张 晓玲 .行政 公益 诉讼 原告资格探讨 [J].法学评论 ,2005( 6) ④ 占 善 刚 、王 译 .检察机关提起 民事 公益 诉讼的 角色困境 及其 合理 解 脱 [J].学 习 与 探索 ,2018( 10) ⑤ 中华人民 共 和国监 察 法 赋 予监 察委员会 监督、 调 查 职 权, 包括采 取谈话 、询 问、查 询 、冻结 、查 封 、扣押 、搜 查、 留置 等 多项处置措 施 (作者简介运 城 学院政法 系 山 西运 城 044000 ) [作者简介 任 芙英 ( 1979 ), 女 ,山 西运 城 人,法学硕士,运 城 学院政法 系 讲 师,研究方向行政法与行政诉讼法。 ] (责编 赵毅 ) ● 经济与法 64

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